La no contratación de algunos trabajadores en caso de sucesión de plantilla, por algún motivo ilegítimo como es la afiliación sindical, determina que la situación deba ser considerada como despido nulo

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La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), ha dictado la Sentencia nº 1083/2017 de 5 abril, estimando las pretensiones de los actores, representados por este despacho.

Seis trabajadores afiliados a un sindicato (CNT) habían sido los únicos no subrogados. El juzgado de lo Social Número Uno de Córdoba, había considerado como nulo el despido de los mismos, pero condenando a la empresa “saliente” (Ullastres Lecturas y Contratos S.L) que había despedido objetivamente a los trabajadores, ante la negativa a la subrogación por la entrante (Applus Norcontrol S.L.U.). No condenaba a esta última, al entender que no era posible al no tener vinculo con los actores, pese a ser la causante directa de la decisión extintiva.

El Tribunal Superior considera que siendo Applus Norcontrol S.L.U.l la que había decidido no subrogarse en las relaciones laborales de los actores, por su condición de afiliados a un sindicato, procede estimar el recurso de suplicación, condenando a la misma.

En definitiva, se viene a seguir la doctrina de que aunque no exista una relación laboral, la empresa puede y debe ser condenada por los daños causados. Esta ya había sido aplicada entre otras por la Sala de lo Social de Galicia, (Sala de lo Social, Sección 1ª) Sentencia nº 4261/2011 de 5 octubre.

En el mismo sentido, de la necesidad de evitar espacios inmunes a la vigencia de los derechos fundamentales, se había pronunciado el Tribunal Constitucional en Sentencia nº 75/2010 de 19 octubre (BOE núm. 279, de 18 de noviembre de 2010)

“No existe en la vigente regulación legal de la subcontratación de obras y servicios previsión alguna que permita garantizar el ejercicio de los derechos de los trabajadores de la contratista respecto de vulneraciones cometidas por la empresa principal, a salvo de la existencia de un supuesto de cesión ilegal de mano de obra que, según las Sentencias impugnadas, aquí no concurre. Las garantías establecidas en la legislación laboral, en función de lo que ha sido el propio desarrollo y evolución histórica de la figura de la subcontratación, se dirigen más bien a garantizar los derechos de los trabajadores frente a la empresa contratista, a cuyo efecto se establece en determinados supuestos la responsabilidad de la empresa principal -a la que se presume normalmente más estable y solvente- en relación con el incumplimiento por la contratista de algunas de sus obligaciones legales (por ejemplo, en materia de salarios o de Seguridad Social), así como a reforzar los instrumentos de protección en materia de salud y seguridad. Pero no existe en el art. 42 del Estatuto de los trabajadores una correlativa corresponsabilidad de la empresa contratista respecto de eventuales vulneraciones cometidas por la empresa principal, ni se reconoce a los trabajadores mecanismo alguno para acudir directamente contra ésta frente a sus propias actuaciones, quizás por entender que los trabajadores de la empresa contratista no pueden verse afectados en sus derechos por actuaciones de la empresa principal, con la que no les une vínculo alguno. Para el legislador, el ámbito de relaciones de la empresa principal se agota en el mercantil del contrato que le une a la contratista, de manera que ninguna afectación puede derivarse de sus actuaciones en el ejercicio por los trabajadores de los derechos derivados de su relación laboral. De ahí que cuando, como en el presente caso, no se aprecia la concurrencia de una conducta directamente imputable a la empresa contratista, cuya connivencia han descartado los órganos judiciales, se concluya la inatacabilidad por parte de los trabajadores de cualquier actuación de la empresa principal, que se considera ajena al contrato de trabajo.

Sin embargo, cuando de la tutela de los derechos fundamentales se trata, este Tribunal ha de garantizar dicha tutela sin que puedan existir espacios inmunes a la vigencia de los derechos fundamentales. Si a través de la técnica de la subcontratación se posibilita que trabajadores externos contratados por una empresa contratista se vinculen directamente a la actividad productiva de una empresa principal e, incluso, que la propia duración de su contrato de trabajo se haga depender directamente de la vigencia del contrato mercantil que vincula a ambas empresas, determinando, en virtud de todo ello, que la efectividad de los derechos de los trabajadores pueda verse afectada no sólo por la actuación del contratista sino también por la del empresario principal, del mismo modo habrá de salvaguardarse que en el ámbito de esas actuaciones los derechos fundamentales de los trabajadores no sean vulnerados. Pues no sería admisible que en los procesos de descentralización productiva los trabajadores carecieran de los instrumentos de garantía y tutela de sus derechos fundamentales con que cuentan en los supuestos de actividad no descentralizada, ante actuaciones empresariales lesivas de los mismos.

Para apreciar la existencia de una vulneración de derechos fundamentales de los trabajadores, causada de forma directa por la decisión empresarial de extinción de sus contratos de trabajo adoptada por la empresa para la que prestan servicios, pero derivada, de manera indirecta, de una previa decisión de la empresa principal en el marco del contrato mercantil suscrito entre ambas empresas, no es obstáculo el hecho de que ningún vínculo contractual ligue a dicha empresa principal con los trabajadores despedidos como consecuencia de su decisión”

La nueva sentencia debe servir de elemento disuasorio a las empresas que deciden “seleccionar” a los trabajadores de las empresas salientes, al tener que afrontar las consecuencias de la declaración de nulidad de un despido a ellas atribuibles.

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