Cómo actuar

  • Algunas pautas sobre CÓMO ACTUAR ante determinadas situaciones:

    Órdenes injustas:

    Existe un deber de obediencia por parte del trabajador/a en todo lo que se refiere a la actividad laboral. Se exceptúa el cumplimiento de órdenes que son manifiestamente injustas e injustificadas y que violan de forma sangrante los derechos del trabajador o terceros.

    Por tanto, de ser posible, se recomienda cumplirlas sin perjuicio de documentarlas y acudir de inmediato al despacho profesional, para trazar posibles estrategias de defensa.

    Impago de salarios y cotizaciones:

    Si la empresa abona y/o cotiza por debajo de lo establecido en el Convenio realmente aplicable o del Salario Mínimo Interprofesional, el trabajador/a podrá reclamar la diferencias hasta lo que le corresponde. Las cantidades no abonadas deben reclamarse en el plazo máximo de un año, puesto que de no hacerlo, estas se pierden. La falta de cotización ajustada a lo realmente trabajado puede reclamarse durante 4 años.

    La aplicación de un convenio más barato, el trabajar sin contrato o más horas de lo firmado -a veces a tiempo completo, pero con un contrato de media jornada o escasas horas-, la realización de horas extraordinarias impagadas, el no abono de ciertos conceptos del Convenio o el abono de un precio pactado inferior a lo legalmente establecido, son situaciones que se producen con cierta habitualidad. El hecho de no tener contrato no impide que se puedan reclamar los derechos.

    La empresa tiene la obligación de disponer en el lugar de trabajo de un registro de control horario diario, con entrada y salida, que debe firmarse por el trabajador/a. En algunas ocasiones se consignan en la misma nómina. El incumplimiento de esta obligación (algo habitual) genera una presunción a favor del trabajador/a, en caso de reclamación, de que se trabaja a jornada completa. Se recomienda, en la medida de lo posible, no firmar estos horarios o hacerlo como NO CONFORME, si no se ajustan al horario realmente realizado.

    Resulta fundamental hacerse con pruebas (cuadrantes, tickets, correos electrónicos, copia de albaranes… ) que puedan justificar el horario realmente realizado. Cuanto más cambiante sea, lo que ocurre especialmente en hostelería, vigilancia de seguridad o conductores profesionales, mayor dificultad se tendrá para acreditarlo, si bien siempre se podrá recurrir a clientes habituales, excompañeros de trabajo, proveedores, trabajadores de empresas vecinas…

    Aunque exista dificultad probatoria, ello no debe ser obstáculo para estudiar el éxito de una posible reclamación. Debe tenerse en cuenta que el empresario tampoco sabe de qué pruebas se dispone y en ocasiones prefiere un acuerdo a un buen pleito.

    Vacaciones:

    En ciertos convenios se establece la forma de su disfrute. De no existir autorización empresarial, se podrá recurrir ante la autoridad judicial.

    Las vacaciones no disfrutadas en el año natural se pierden, salvo que lo establezca el Convenio, se acuerde con el empresario o en ciertas situaciones como incapacidad temporal (IT), en cuyo caso el disfrute se puede demorar. Ni tan siquiera se puede reclamar la correspondiente compensación económica por vacaciones no disfrutadas. Por ello, es fundamental reclamarlas antes de que finalice el año natural.

    En los supuestos de fin de la relación laboral, se suele abonar el salario correspondiente en el finiquito.

    Fraude de ley en la contratación; relaciones laborales indefinidas no fijas:

    Es habitual que por mala actuación empresarial o de la gestoría que la empresa subcontrata, se realicen contratos de forma irregular, en concreto en la modalidad elegida o en su duración. El trabajador/a puede intentar que ese mal hacer no le perjudique. No son tampoco casos extraños, entre otros, la interrupción de escasos días en la relación laboral, el cambio de empresario formal, pero seguir trabajando para el mismo e incluso en idéntico lugar de trabajo, el cambio indiscriminado de categoría, la cesión a otras empresas a modo de empresas de trabajo temporal…

    Ello puede hacerse con diferentes intenciones como evitar que el trabajador/a sea indefinido, limitar la antigüedad, etc. Frente a ello puede reaccionarse, pidiendo la conversión del contrato a indefinido o el reconocimiento de la antigüedad y sus correspondientes pluses (trienios, etc.).

    De forma especial debe citarse que las propias Administraciones Públicas tienen a muchos trabajadores con contratos temporales, interinidades, que por el transcurso del tiempo se convirtieron en indefinidos. De conseguirse el reconocimiento de dicho carácter, se dispondrá de mayor protección en el puesto de trabajo.

    Despidos:

    Merece la pena que la decisión de poner fin a la relación laboral sea revisada por un abogado experto en Derecho del Trabajo. Puede que sea contraria a derecho, bien por razones de fondo (no ser ajustada o real la causa), bien por defectos de forma (no realizarse por escrito, de forma detallada y motivada), lo que puede tener importantes consecuencias. Es habitual que los defectos formales determinen el éxito de la pretensión del trabajador.

    Las extinciones suelen ser principalmente por causas objetivas (económicas, organizativas o productivas) o disciplinarias.

    En estos procedimientos se establecerá judicialmente el salario y la antigüedad, que puede no coincidir con lo señalado por la empresa. Cuando existen pagos de salario fuera de nómina o se abona por debajo de lo legalmente establecido, se establecerá el legalmente debido como salario a efectos del despido. Las interrupciones temporales breves en la relación laboral no tienen por qué restringir la antigüedad.

    El despido puede ser declarado nulo o improcedente por el Juzgado.

    En el primer caso, la nulidad puede ser declarada por vulneración de derechos fundamentales o por realizarlo en ciertas situaciones especiales como embarazo, maternidad… e incluso por no seguir ciertos requisitos legales en extinción (hacer despidos por goteo para evitar seguir proceso de despido colectivo). El hecho de haberse quejado al empresario con carácter previo o haber reclamado contra el mismo puede servir de protección, pues si el trabajador es despedido tras las quejas y no se puede justificar la realidad de una causa ajena, el despido puede ser declarado nulo. La situación de embarazo, maternidad o reducción de jornada por cuidado de hijos blindan de algún modo a la trabajadora.

    Las consecuencias de la declaración de nulidad será la readmisión en el puesto de trabajo, el abono de los salarios de tramitación (los dejados de percibir) y, en su caso, una indemnización de acreditarse daños derivados del despido.

    En el segundo caso, la improcedencia se declara cuando se aprecian defectos formales en el despido o por no ser ciertas o suficientes las causas alegadas. En estos casos será la empresa (salvo excepciones establecidas en convenio colectivo o por tratarse de representantes sindicales) la que decidirá si readmite al trabajador/a o lo indemniza. Como regla general los empresarios suelen optar por la indemnización, salvo que esta fuera muy alta, derivada de una importante antigüedad o un elevado salario.

    El plazo para reclamar es de solo 20 días, por lo que se aconseja asesoramiento desde el inicio. Incluso en el caso de recibir una oferta económica, es interesante comentarla con un abogado especialista en la materia.

    Resolución del contrato:

    Cuando la empresa vulnera ciertos derechos del trabajador/a, a este le puede interesar la extinción indemnizada de la relación laboral. Si bien la regla es que el trabajador/a no puede abandonar el puesto de trabajo hasta que el juez acuerde el fin de la relación laboral, pues de lo contario la empresa afirmará que ha existido abandono, en ciertos casos como mobbing, acoso o adeudo de cantidades importantes de salario o retrasos continuados, que impidan mantener al trabajador/a en la situación, se permite que el trabajador/a pueda dejar de trabajar. No obstante, en estos últimos supuestos, si el juez no considera acreditada la situación, el trabajador/a habrá perdido su puesto de trabajo de forma no indemnizada.

    Cuando se acredite una vulneración de derechos fundamentales por parte del empresario, este puede ser condenado a abonar una indemnización para reparar el daño. Incluso ciertos supuestos pueden tener repercusión penal.

    Modificaciones de condiciones del contrato:

    Las empresas pueden modificar ciertas condiciones de forma unilateral. Pero para su validez deben seguir ciertos procedimientos formales, como la comunicación al trabajador/a por escrito, detallada y con cierta antelación.

    Si el trabajador/a no está conforme, puede ejercitar acción para que sea revisada por el juez. El plazo es de 20 días, si bien puede considerarse más amplio para el supuesto de que no se hayan cumplido ciertas formalidades legales.

    En no pocas ocasiones se realizan modificaciones sobre una situación previa, pero que no constaba como tal. El ejemplo más gráfico es quien trabajaba más horas de las reflejadas en el contrato y que en un momento dado, la empresa decide reducirlas a lo establecido en el contrato. Esto también es una modificación sustancial.

    De tratarse de una modificación sustancial ilegal, al trabajador/a puede interesarle la reposición a la situación anterior o una extinción indemnizada, cuya cuantía varía si se trata de una modificación que afecte a la dignidad o a la promoción profesional o no.

    Incapacidades temporal o permanente y accidentes laborales:

    De sufrir alguna lesión o enfermedad con ocasión o durante el trabajo,así como a la ida y vuelta del mismo, desde la primera atención debe ponerse de manifiesto esta circunstancia. Si la empresa, la mutua o la Seguridad Social niegan el carácter de accidente laboral, debe acudirse al abogado. Las consecuencias de no considerarse como tal van desde percibir menos prestación en el momento de la baja hasta no poder acceder en ciertos casos a las incapacidades permanentes, o hacerlo pero con un importe notoriamente inferior.

    La empresa puede que sea la responsable del accidente, en caso de haber incumplido ciertas medidas de prevención de riesgos laborales, por lo que es posible que ella o alguna compañía aseguradora deba responder por las lesiones y daños generados.

    En algunas ocasiones, agotados ciertos plazos o en el supuesto de recaída, es precisa la confirmación por la inspección médica. También puede darse un alta, poniendo fin a la incapacidad temporal, antes de la recuperación del trabajador/a. En todos esos casos, el trabajador/a está obligado a volver a trabajar, sin ser posible, por lo que la empresa puede incluso despedir al enfermo. En estos supuestos, se suele acceder a una baja por motivos distintos, o puede interesar una excedencia o suspensión de la relación laboral, entre tanto se mejora o se obtiene una revisión judicial.

    Puede suceder que, transcurrido el plazo máximo de Incapacidad temporal, o una vez agotadas las posibilidades terapéuticas y manteniéndose las limitaciones, el tribunal médico considere que no procede la incapacidad. Esto también puede ocurrir cuando un trabajador/a formula directamente al INSS una solicitud de incapacidad.

    En estos supuestos debe recurrirse dicha decisión. En ocasiones, el propio interesado formula la reclamación previa ante la Administración. Es más prudente que dicho escrito sea realizado desde el inicio por el abogado que con posterioridad vaya a hacerse cargo del procedimiento judicial. Son muy reducidos los supuestos de estimación de reclamación previa, y por el contrario puede ser muy negativo el no contar desde el inicio con el abogado.

    En este tipo de procedimientos es fundamental tener informes médicos, por lo que resulta relevante pedir en cada visita médica, sobre todo con especialistas, un informe médico sobre evolución y limitaciones.

    Suele ser preciso contratar a un médico experto en valoración del daño corporal que pueda emitir un informe y ratificarlo en un juicio, a fin de transmitir de forma clara a un juez las enfermedades y limitaciones del enfermo.

    Otras prestaciones:

    Otras prestaciones como jubilación, orfandad, viudedad, pueden ser objeto de controversia, bien por negar la Administración que se den los requisitos previos necesarios o incluso porque se utilicen cotizaciones inferiores a las reales, perjudicándose así de forma importante al pensionista, que ve mermada su pensión. La situación de pareja de hecho también tiene incidencia en algunas prestaciones.

    Finalmente, de no existir las cotizaciones precisas y careciendo de capacidad económica, se pueden solicitar prestaciones no contributivas.

    En ocasiones se obliga a la jubilación, cuando la legislación permite continuar con subsidios más beneficiosos, o la Administración considera incompatibles algunas prestaciones, declarándose en ocasiones la extinción e incluso petición de reintegro de cantidades percibidas.

    Empresas insolventes y FOGASA:

    Aunque la empresa cierre, eso no impide que el trabajador/a pueda percibir en su integridad o parcialmente la deuda empresarial. El Fondo de Garantía Salarial responde de forma limitada por las deudas de cantidad o extinción pendientes, una vez que se declare judicialmente la procedencia de la deuda y la insolvencia de la empresa.